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[案例分析]如何防范“明股实债”?
作者:北京京创律师 | 发布时间: 2018-09-03 | 703 次浏览


【案前导读】

当股东将财产投入到公司以后,公司就变成这些财产的所有者,股东失去了这些财产的所有权,仅按出资额大小享有股权,换言之,股权,即股东所享有的权利,具体包括享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。从融资的角度分析,股权经过一定程序的分割与转让,就形成具有“高风险高收益”的融资工具股票。因此,股权作为融资工具之一,最本质的特征是股东之间共同投资、共担风险、共享收益,股东之间的关系类似于合伙人之间的关系,但与合伙人之间最大的区别在于股东以投资额为限承担有限责任,而合伙人之间则承担无限连带责任。

债权,作为一种传统的融资工具,其实就是借贷关系。其基本特征是“保本保息”,即债务到期时,债务人需要将本金及利息支付给债权人。正因为债务风险较低,因此,相比较与股权投资动辄上千倍的回报,债权投资的收益率(利息)也较低。本来债权“保本保息”的特征与股权“上不封顶下不保底”的特征有着明显的区别,但面对着日益庞大的资金需求,再加上日益复杂的金融创新,股权与债权之间的界限变得日益模糊。特别是在“名股实债”的情形下,不经仔细甄别,根本无法区分二者。

所谓“名股实债”,即在形式上或会计处理上体现为股权融资,而在权利义务和承担的风险上其实质乃债权融资的一种融资方式。由于其结合了股权和债权融资的优点,近年来受到特定行业,尤其是房地产、政府融资平台融资人的热烈追捧。据统计,采用这种融资方式的规模已达万亿级,而且还在快速增长。本文结合几个典型案例,在梳理法院裁判思路的基础上,对“名股实债”的认定、法律风险及预防等展开分析。

 

【案例分析】

 

案例一:

20116月,A公司与B公司及其股东纪某、丁某签署《合作协议》,约定A公司以信托财产溢价受让纪某、丁某持有的B公司股权,股权转让款及溢价形成的资本公积均用于房地产项目建设;融资期限为1.5年、2年、2.5年,B公司应向A公司偿还信托资金,以及支付信托收益、信托报酬、保管费用、包干费用等。

根据前述《合作协议》,A公司与纪某、丁某分别签署《股权转让协议》,股权转让后,A公司持有B公司80%的股权。同时,为保证《合作协议》履行,纪某、丁某分别与A公司签署《股权质押合同》,将其合计持有的B公司20%的股权质押予A公司;B公司与A公司签署《抵押合同》,将其所有的国有土地使用权抵押于A公司。20158月,B公司宣告破产并进入破产清算程序。A公司在债权申报期间向B公司破产管理人申报债权,被告确不予确认债权,A公司据此向法院提起诉讼。

 

法院认为:本案的争议焦点是A公司基于其投资行为对B公司享有的是股权还是债权。

1) A公司与B公司及其股东丁某、纪某签署《合作协议》,系各方真实意思表示,且已履行并办理工商登记,对外具有公示效力。

2) 认定名义股东和实际股东,应区分内部关系和外部关系。在内部关系中,可以当事人之间对内的约定为依据;而在外部关系中,应以当事人之间对外的公示为依据。

3) 本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷,而是B公司破产清算案中衍生的债权确认纠纷。

本案的处理结果涉及破产清算的所有债权人利益,应适用公司的外观主义原则,即B公司所有债权人实际(相对于本案双方当事人而言)均系第三人,对B公司的股东名册记载、工商登记信息(即A公司为持有B公司80%股份的股东身份),第三人有合理信赖的理由。故A公司以名股实债、让与担保为由,要求在破产程序中获得债权人资格以及行使优先权利,并无法律依据,法院不予采纳。

 

案例二:

A公司成立时是中外合作经营企业性质的有限责任公司,2007 19日,B公司、C公司与A公司原股东XX房产、香港XX签订《出资额及权益转让合同》,分别从A公司的中、外方股东受让40%、60%股权后,由于出现人民币4523万元资金缺口,合同履行困难。在此情形下,2007428日,B公司、C公司、D公司签订《股权转让及项目合作合同》,约定B公司将其受让的A公司285%的股权转让给D公司,随后D公司为其垫资人民币4300万元,但B公司拒绝按照《股权转让及项目合作合同》约定,将A公司 285%的股权转让给D公司,遂D公司起诉要求B公司履行股权过户手续及承担违约责任。

 

法院认为:关于《股权转让及项目合作合同》的性质。当事人争议的是该合同是股权(权益)转让合同还是借款合同。

第一,该合同名称为股权转让和项目合作合同,其内容也是D公司受让B公司持有的285%股权,股权需变更至D公司名下,并约定了未按期完成股权变更的违约责任,故该合同是典型的股权(权益)变更合同。

第二,B公司称从《股权转让及项目合作合同》订立的背景和目的看,该合同是借款合同。该合同签订的背景是B公司在竞拍A公司权益时出现资金缺口,这是事实。但在现实经济生活中,通过借款来解决资金困难不是唯一的方式,当事人还可以通过转让股权(权益)等方式来筹资。本案当事人选择了转让股权(权益)这种方式来筹资,并无借款的意思表示。   

第三,B公司称《股权转让及项目合作合同》第五条第2款为保底条款,由此可推断该合同只能是借款合同。按照该合同条款,B公司和D公司在A公司获得的贷款中提取一部分先行收回投资,该条款是提前收回出资的条款,而不是保底条款,更不能据此认定整个合同是借款合同。

第四,B公司称他人为该合同履行提供了担保,故该合同就是借款合同,这是对法律的误解。《担保法》第二条第一款规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”该条仅列举了适用担保的部分情形,不能根据该款规定得出只能为借贷、买卖、货物运输、加工承揽提供担保的结论。根据《民法通则》第八十九条,可以为各类债务的履行设定担保。股权(权益)转让合同属于民法上的债,为其履行设定担保符合法律规定。因此,不能根据肖雨田等人为《股权转让及项目合作合同》的履行提供了担保就认定该合同只能是借款合同。

 

案例三:

2003年,XX高速就受让A公司所持公路公司49%股权,签订股权转让协议,并约定了2年期限的回购条款。期间,A公司多次提出回购请求,并以担心其依约先付款后XX高速拒绝返还股权为由,要求以银行保函方式履行付款义务遭拒。事后,XX高速以A公司行使回购权超过2年期限为由拒绝回购致诉。

 

法院认为:

第一,《股权转让协议书》并非名为股权转让,实为企业之间借贷的协议。而股权转让协议并未约定关于质押借款的内容,XX高速在相关回复意见中表述的“融资”亦存在以其他形式进行融资的可能,不能仅理解为借款融资。

第二,股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式,已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的,而是出于短期融资的需要产生的融资,其合法性应予承认。在案涉股权回购条件成熟时,A公司可以行使股权回购权,但A公司未在约定期限内依约回购,则丧失该回购权。

 

【京创总结】“名股实债”该如何认定与预防?

 

一、无论是最高法院,还是基层法院,法院倾向于认定此类融资方式的合法性。

依据合同效力判断准则,只有当合同“违反法律、行政法规的强制性规定”时,才导致合同无效,这是一个很高的标准。因此,当“名股实债”发生纠纷,法院一般不会考虑此类融资方式是否合法、是否无效,而是绕开这一问题,直接认定究竟是股权融资还是债权融资。甚至于在“A公司有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案”中,法院还确认了这一融资方式的合法性。

 

二、以真实意思表示为基础,合理设计“名股实债”的交易结构。

名股实债是投融资实践中经常使用的一种融资方式,投融资各方通过系列法律文件的签署将外在的股权投资包装成债权投资,其产生、发展是投融资各方各自利益诉求的集中体现,但其复杂的交易结构以及市场、政策等不确定因素导致这种融资模式存在风险。当发生纠纷时,法院不仅会从各方签订的书面协议表达的内容,而且还会结合当事人缔约过程、权利义务安排以及各方的实际行为加以考察,探求交易双方真实意思表示。如在附回购条款的股权转让交易结构中,法院可能会从股权转让比例、公司控制权、收益安排、股权转让价格、是否存在担保等方面进行综合认定。针对可能遭遇的投资风险,建议在设计交易结构时,可以在股东会、董事会设置,股权回购及保障,优先清算权等方面做出一系列安排,以最大限度降低投资风险。


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