第五章 企业合同审查中的法律风降控制
企业与其它市场主体在订立、履行、变更、终止合同过程中蕴藏着诸多法律风险。当前,很多企业在合同管理过程中,普遍存在以下问题:
合同签订、保管、执行中的部门分散化,不利于企业统一控制合同风险;
合同文本使用无序化和格式化,没有对具体事务量身定做,缺乏针对性;
合同变更的随意化,导致违约和索赔事件时有发生;
如何防范和控制合同风险?根据京创律师多年实务经验积累,总结如下建议如下:
一、严格审查合同对方的主体资格和资信状况
良好的开端是成功的一半,合同签订时,既要审查对方当事人的主体资格,也要调查合同主体的信用状况和履约能力。
【案例一】
2007 年 2 月份,王某与某企业签订了设备租赁合同,进行再投资和技术改造,生产镍铬合金产品,当王某交了租金并对企业设备投资达 900 多万后, 2007 年 7 月份该企业因资不抵债向法院提出破产申请,企业设备面临被处置进行破产还债的危机,该笔投资不但盈利无望,连近千万元的投入也难以收回。
律师点评:重大投资前的尽职调查必不可少,尤其是大额交易、首次交易、异地交易更是如此。
二、经专业律师审查后的合同条款能有效的降低风险
合同签订过程就是要约与承诺的过程,无论是任何一方提供合同样本,都会有修改和谈判。合同应针对具体交易内容量身定做,避免从网上下载合同范本直接使用,盲目套用网络合同范本,可能会给企业带来巨大法律风险。
【 案例 】
某餐饮公司承租房屋进行酒店经营,公司的行政人员从网络上下载一份《房屋租赁合同》 ,在空白处填写了房屋的基本情况和租金后,就直接与出租人签订了合同。随后,餐饮公司投入200万元对房屋进行了装修并开始经营,未及一个月后,由于房屋环评不合格,被工商、环保部门责令停止营业。为此,餐饮公司将出租人诉至法院要求赔偿损失 200 多万。法院经审理认为,合同中并未约定该房屋可以用于经营饭店,故判决驳回餐饮公司全部诉讼请求。
律师点评:餐饮公司的行政人员对 《 房屋租赁合同 》 的理解仅仅停留在“房屋租赁合同文本天下都一样”的层面,事实上,出租方曾口头承诺这一关键内容没有在合同中体现,导致出现特殊情况后没有相应条款作为索赔依据。
三、完备的违约责任条款必不可少
在合同拟定时,都是按照顺利履行的思路进行设计,并以双方的权利义务的方式体现。但是双方权利与义务规定得无论多么严密,都不能代替违约责任条款。没有违约责任的合同如同没有牙齿的老虎,没有任何威慑力。
设计违约责任的基本原理就是假设理论,因此,律师会充分预见到,在对方不履行义务、履行义务不符合合同约定及在突发情况下导致合同无法履行时,如何处理善后事宜和分配责任,以便更好的维护企业的利益。如果一份合同考虑到了所有可能出现的不利后果,并都有相应的应对措施,那么就是一份完美的合同。
四、谨慎对待电子商务合同
律师在处理合同纠纷过程中,经常遇到以传真和电子邮件订立的合同,给合同的履行增加了不确定性。双方往往会针对合同是否成立各执一词,律师郑重提醒企业,尽量避免以传真和电子邮件方式签订合同。如确实难以避免,企业一定要保存好相关交易习惯和实际履行的证据。
【案例】北京 A 电子公司与东莞 B 化工材料公司通过电子邮件方式和传真方式进行业务往来,从 2008 年 9 月到 2010 年 5 月, B 公司向 A 公司共送货 280 万元但 A 公司仅支付货款 100 万元,尚余 180 万元没有支付。 2011 年 6 月 B 公司经催要无果后将人公司起诉到法院在庭审过程中, A 公司对所有传真件的订货合同不予认可,主张传真件所盖印章为黑色,不具有原件的属性。由于 B 公司无法证明电子邮件是 A 公司所发, A 公司故不认叮所有电子版的订货合同,案件面临驳回的危险。后经京创律师通过物流环节、财务转账、短信电话通信记录等方式,补强了传真件和电子邮件合同的证明力,最终扭转乾坤,为 B 公司挽回了损失。
五、重视担保条款,降低风险
京创律师统计发现,约定有效的担保条款可使合同纠纷概率大大降低,即使发生纠纷,亦能确保获得充分赔偿。所以订立合同时,先履行合同义务的一方应要求对方及时提供履约担保。常见的合同担保方式包活保证人担保、定金担保、抵押担保、质押担保等。
六、口头变更合同应及时书面确认
因合同实际履行情况发生变化,原合同标的、数量、价格、履行期限等内容亦会发生变更。通常,企业在订立合同时会注意采用书面形式,但在合同实际履行中却常以口头约定对合同进行变更。一旦发生纠纷,对方缺少诚信意识,不承认变更内容,企业在诉讼中便无据可依。
【 案例 】 2009 年 5 月,北京某建筑公司承建新海驾校办公大楼,双方签订了工商局提供的范本(建设工程施工合同 》 ,并开始施工。在施工过程中,新海驾校领导多次对施工内容提出增减项的要求,同时对材料质量档次和品牌提出诸多变更要求。这些变更有些是以书面通知方式告知建筑公司,有些是口头通知: 2010 年 9 月工程竣工结算时,对变更部分产生重大分歧。由于建筑公司无法提供证据证明双方口头变更的合同内容,最终,建筑公司遭受了近千万元的经济损失。